Muriel Fabre-Magnan : Enfants nés de mères porteuses : Un juste milieu est encore possible

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 Par Muriel Fabre-Magnan, professeur de droit à l'Université de Paris 1 (Panthéon - Sorbonne).© Crédit photo : DR POINT DE VUE.

Par Muriel Fabre-Magnan, professeur de droit à l'Université de Paris 1 (Panthéon - Sorbonne).

POINT DE VUE. Par Muriel Fabre-Magnan, professeur de droit à l'Université de Paris 1 (Panthéon - Sorbonne).

L'affaire du bébé trisomique conçu par gestation pour autrui en Thaïlande montre, s'il en était encore besoin, l'impossibilité d'une gestation pour autrui (GPA) « éthique ». Quelle réglementation aurait en effet permis de régler ce cas « éthiquement » ? Aurait-il été éthique d'obliger la mère porteuse à avorter, même contre son gré ? D'obliger le couple d'intention à prendre l'enfant handicapé avec son jumeau bien portant ? Et comment les empêcher ensuite d'abandonner cet enfant à un service social en Australie ?La question de la légalisation de la GPA en France n'est heureusement pas à l'ordre du jour. Il faut, en revanche, tirer les conséquences de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l'homme, motivée par le fait que notre pays refuse de transcrire, à l'état civil, la filiation des enfants nés de mères porteuses à l'étranger. La Cour reconnaît cependant que les parents, quant à eux, ne peuvent pas se plaindre d'une atteinte à leur vie familiale, car les difficultés pratiques auxquelles ils se heurtent ne sont, en réalité, pas insurmontables.La solution prônée par la Cour européenne n'est pas admissible. Reconnaître un lien de filiation conduirait en effet à valider juridiquement les gestations pour autrui pratiquées à l'étranger. L'encouragement à la fraude serait alors évident. Il suffirait d'avoir recours aux services d'une mère porteuse à l'étranger pour être assuré que le droit français acceptera le montage.

Respecter l'intérêt de l'enfant sans développer un marché

Certes, les enfants ne doivent pas être sanctionnés pour les fraudes commises par leurs parents, mais l'intérêt de l'enfant ne peut être apprécié de façon purement individuelle. Il n'est pas possible de fermer les yeux sur la façon dont les enfants ont été obtenus (par exemple, par trafic ou par enlèvement) et de prétendre que leur intérêt serait toujours de régulariser leur situation avec ceux qui les ont recueillis. Est-ce l'intérêt de l'enfant de n'être plus considéré comme une personne, mais comme une chose que l'on commande, que l'on fabrique, et que l'on livre ?Un juste milieu pourrait être trouvé. Il viserait à empêcher le développement du marché des mères porteuses tout en respectant l'intérêt de l'enfant. Il s'agirait de concevoir un statut juridique, comme le tutorat ou un mandat d'administration, qui permettrait de ne donner des droits qu'à l'enfant (droit au nom, à la nationalité française, etc.). Le couple commanditaire n'aurait quant à lui que des devoirs, ceux liés traditionnellement à l'autorité parentale, tel que le devoir d'éduquer et d'entretenir l'enfant. Il serait en revanche privé des droits liés à la parenté. La France a décidé de ne pas faire appel de la décision de la Cour européenne des droits de l'homme. Cette position peut être judicieuse s'il s'agit de proposer une troisième voie entre le tout (valider sans ciller les gestations pour autrui pratiquées à l'étranger) et le rien (aucune protection de l'enfant). La France aurait eu alors raison de ne pas faire appel : de plier pour ne pas rompre.(1) Auteur de La gestation pour autrui. Fictions et réalité, Fayard, 2013.